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BENRY[ベンリ―]

法学の予習ノート

違法性の意識の復習

映倫

 映倫管理委員会は、私的団体ではあるが、映画形式による表現の事由を映画業界関係者自らの手によって守るために作られた実質的な規制機関であり、真摯な活動を続けた結果、映画製作者に対して相当な影響力を持った団体となっている。

 そうすると、映倫管理委員会の審査を通過することは、その公開が社会的・法律的に是認されたに等しいと信じるのは相当であり、その性質は、何ら公権力に依拠しない私人の助言に従った場合ではなく、担当官庁に相談した結果に従った場合に準じて考えるべきであると考えたのではないか。

そして、当裁判所が、被告人両名の刑事上の責任を考察するにさいし、右事実中、とくに考慮すべきものと考えるのは、そもそも、映倫管理委員会の前身である映画倫理管理委員会が設立されたのは、第二次大戦後国家による検閲制度(活動写真「フィルム」検閲規則、映画法等)が廃止され、表現の自由が憲法上の保障をえたことにかんがみ、映画形式による表現の自由を映画業界関係者自らの手によつて守るために、そしてそのためには、観客の倫理的水準を低下させるような内容の映画は自主的にこれを排除して国家による検閲制度の必要性を事前に除去しようとする目的をもつて発足したものであること、爾来今日に至るまで、右映画倫理管理委員会並びにその後身である現行の映倫管理委員会においては、制度設立の趣旨、目的にそうべく真摯な努力を続け、ときに社会の厳しい批判を浴びながらも、そのつど改善し、一応、社会的な信頼をえてきたこと、そのため、検察当局においても、恐らくは本制度の趣旨、目的とその活動に十分の考慮をなしていたものか、世上いかがわしい映画が公開されることはあつても、右委員会の審査を通過した映画については、本件以前に一件も公訴の提起をなしたことがなかつたこと、以上のような諸事情にかんがみ、本件映画のような劇映画の製作者においても、該映画が映倫管理委員会の審査を受けるにさいしては、自己の抱懐する芸術観あるいは製作意図からする表現方法を若干変更してもその審査を通過させることに努力するとともに、右製作者あるいはその公開担当者は、右審査の通過をもつて、その公開が社会的、法律的に是認されたものと信ずるに至つたと認めるを相当とすることである。 

サンダル履きの運転

 裁判例(東京高判昭38.12.11)では、サンダルを履いて条例適用地域内の道路を運転していることの認識があれば故意を認めるとする。

 サンダル履きで運転するというのが、そもそも危険な行為であるということを認識していれば足りるとするものか。

殺人の計画の一貫として、生命に危険のない睡眠薬で被害者を眠らせた時点での殺人未遂罪の成否

 早すぎた結果の発生の有名判例である最判平16.3.22はクロロホルムで眠らせる行為と、その後海中に転落させる行為をひとつの行為として見るために、

①第1行為は第2行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠なものであったといえること

②第1行為に成功した場合、それ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存しなかったと認められること

③第1行為と第2行為との間の時間的場所的近接性

を挙げている。

 クロロホルムはそれだけで死ぬ可能性がある薬物なので条件が異なるが、生命に危険のない睡眠薬で被害者を眠らせたとしても、①眠らせる行為はその後の殺害行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠であり、②眠らせれば、被害者が反抗するという障害の発生なく殺害行為を行うことができそれ以外に障害となるような特段の事情も損せず、また、睡眠薬が作用している間に海に転落させる必要が有ることから時間的場所的近接性もあるといえる。したがって、生命に危険のない睡眠薬で被害者を眠らせようとした時点で実効の着手があると考えられるから、被害者を眠らせた段階で、殺人未遂の成立を認めることができると考えられる。

 実効の着手は、結果発生の現実的危険性があった段階で生じるものだが、睡眠薬で眠らされてしまえば、あとは犯人の計画通りに殺害計画が実行され、生命身体に確実に危険が及ぶことになることから、睡眠薬で眠らせようとした時点で生命身体に対する現実的危険が生じていたといえるし、まして、実際に眠ってしまった段階においては結果発生の現実的危険性が発生していたといえる。

車上荒らし

 土蔵侵入の裁判例である名古屋高判昭25.11.14は、「土蔵の場合には、通常窃取すべき財物のみがあって人が住んでいないのが通常であるから、これに侵入しようとすれば、右の財物を摂取しようと企てていることが客観的にも看守することができる。これは、たんすの中の物をとるつもりで抽斗に手をかけて開きかけた場合や、トランクの中の物をとるつもりで、その条を破壊して開きかけた場合に窃盗の着手があったものと買いするのと全く同様であると解すべきである」として、窃盗の目的で土蔵に侵入しようとして土蔵の壁の一部を破壊したり、外扉の条を破壊してこれを開いたことは、窃盗の着手を認定している。

 また、東京地判2.11.15は、自動車から金員を窃取すべく、助手席側ドアの鍵穴にドライバーを差し込んだ時点で実効の着手を認めている。

 この点、自動車の中にカバンを置いていることに気が付き、それを盗もうとして工具を利用して運転席のガラスを破ろうとしていた場合、①ガラスを割る行為は車内の物の窃盗を確実かつ容易に行うために必要不可欠な行為であり、②車内に人がいないことから、ガラスを割ればその後の窃盗行為に障害となるような事情はなく、③ガラスを割る行為と車内の物を窃取する行為とは時間的場所的に近接しているということができる。そして、ガラスを割る行為と車内の物を持ち出す行為はひとつの実行行為としてみることができ、相当の蓋然性をもってガラスを割ることのできる工具でガラスをわろうとした時点で、窃盗の現実的危険性が発生していると考えることができるから、ガラスをわろうとした時点で逮捕されたとしても、窃盗未遂罪が成立するものと考える

毒入りワインの発送

 

 この点、大判大7.11.16(百選Ⅰ65、毒を混入した白砂糖を郵送小包で送付した場合、相手方がこれを受領したときに、殺人罪の実行の着手がある)がある。

 この判例は、「毒殺の場合には毒物を他人が飲食しうる状態に置いたときに殺人の実行の着手が認められる」という前提のもとに判示がなされたものである。

 その後の判例も、最高裁は隔地犯において到達時説をとっており、同様の枠組みで考えれば、本件においても毒入りワインが相手方に届いた時点で実行の着手を認めるべきである。

 ただし、郵便物が相当の蓋然性を持って相手方にとどく現代社会において、結果発生の現実的危険性は、発送時点で生じているとも考えられるから、未遂犯の成立を認める見解もありうる。

委任契約

弁護士に、土地の売買に関する契約締結等を委託した場合

 そもそも、土地の売買に関する契約締結は法律行為、であり、納税・登記申請は法律行為ではない。

 したがって、前者は委任(643条)となり、後者は準委任(656条)となる。

 委任事務を遂行するために受任者である弁護士が支出した費用については、その償還を受けることができる(650条)。

 契約終了後、委任者は受任者である弁護士に対して、売却代金や、委任事務の履行によって取得した書類等の引渡しを求めることができる(646条)。

 また、最終的に契約締結に至らなかった場合でも、本件は弁護士の営業の範囲内で行われたものであると考えられるから、有償委任契約であり(商法512条)、「受任者の責めに帰することができない事由によって履行の中途で終了」したのであれば、「既にした履行の割合に応じて報酬を請求することができる」(648条3項)。

委任の終了

 委任契約は、理由を示さなくても当事者の一方の意思により解消できるのが原則である(651条1項)。当事者の一方が相手方に不利な時期に委任の解除をしたときであれば、損害を賠償しなければならない(同条2項)

 したがって、本件でも当然に委任者であるD者の主張が認められるようにも考えられる。

 しかし、本件では期限を定めた有償契約であることから、E会社を保護すべきという価値判断もありえ、その場合に、無制限に解除権を認めるべきではないという立場もありうる。

 なお、本件の場合に判例の「受任者の利益をも目的とする委任」と見るべきかには疑問を感じる。というのも、「委任契約において委任事務処理に対する報酬を支払う旨の特約があるだけでは、受任者の利益をも目的とするものとはいえない」と判例が判示しているからである。

関連法令

(委任)
第六百四十三条  委任は、当事者の一方が法律行為をすることを相手方に委託し、相手方がこれを承諾することによって、その効力を生ずる。

(受任者による受取物の引渡し等)
第六百四十六条  受任者は、委任事務を処理するに当たって受け取った金銭その他の物を委任者に引き渡さなければならない。その収取した果実についても、同様とする。
2  受任者は、委任者のために自己の名で取得した権利を委任者に移転しなければならない。

(受任者の報酬)
第六百四十八条  受任者は、特約がなければ、委任者に対して報酬を請求することができない。
2  受任者は、報酬を受けるべき場合には、委任事務を履行した後でなければ、これを請求することができない。ただし、期間によって報酬を定めたときは、第六百二十四条第二項の規定を準用する。
3  委任が受任者の責めに帰することができない事由によって履行の中途で終了したときは、受任者は、既にした履行の割合に応じて報酬を請求することができる。

(受任者による費用等の償還請求等)
第六百五十条  受任者は、委任事務を処理するのに必要と認められる費用を支出したときは、委任者に対し、その費用及び支出の日以後におけるその利息の償還を請求することができる。
2  受任者は、委任事務を処理するのに必要と認められる債務を負担したときは、委任者に対し、自己に代わってその弁済をすることを請求することができる。この場合において、その債務が弁済期にないときは、委任者に対し、相当の担保を供させることができる。
3  受任者は、委任事務を処理するため自己に過失なく損害を受けたときは、委任者に対し、その賠償を請求することができる。

(委任の解除)
第六百五十一条  委任は、各当事者がいつでもその解除をすることができる。
2  当事者の一方が相手方に不利な時期に委任の解除をしたときは、その当事者の一方は、相手方の損害を賠償しなければならない。ただし、やむを得ない事由があったときは、この限りでない。

(準委任)
第六百五十六条  この節の規定は、法律行為でない事務の委託について準用する。

商法

(報酬請求権)
第五百十二条  商人がその営業の範囲内において他人のために行為をしたときは、相当な報酬を請求することができる。

請負契約

建物完成後引渡前の滅失

請負人の請負代金請求の可否

 請負契約における請負人の義務には、引渡しの義務も含まれていると考えられていることから、引渡しをしていない以上、未だ請負人の債務が履行されたということはできず、代金前払いの特約がないかぎりBはAに請負代金を請求することはできない(633条)。

※本件においては、いまだ請負人の債務が履行不能とはなっていないと考えられる。

注文者は何を請求できるか

①なお建物の完成を望んでいる場合

 請負人は、請負契約において仕事の完成を引き受けている以上、履行不能になっていない本件においては、いまだ注文者は請負人に対して仕事の完成を求めることができる(履行請求権)。

 当初の期限までに引渡しがされなかった場合には、債務不履行に基づく損害賠償請求をすることもできる(415条)。

②建物の完成を望んでいない場合

 いまだ請負債務が履行されておらず、また、履行不能となっていない本件において、注文者は、641条に基づく任意解除権を行使することができる。

 ただし、この場合、注文者は請負人に対して損害を賠償しなければならない。

 損害賠償の範囲は、①それまでに請負人が投下した費用及び②履行利益(全請負報酬額から履行が完了するまでに投下したであろう費用相当額を控除した額及び拡大損害)となる。判断が難しいところではあるが、不審火により消失した部分について請負人が投下した費用についても、損害賠償の範囲内となる。

請負の瑕疵担保責任

雨漏り

 請負契約では、瑕疵のない完全な仕事をすることが、請負人の義務となっているものと考えられることから、瑕疵担保責任を排除する特約がないかぎり、目的物の引き渡し後であっても、注文者は請負人に対して、瑕疵担保責任(634条)を追及することができる。

 瑕疵担保責任の内容は、①瑕疵の修補(同条1項)、②損害賠償の請求(同条2項、履行利益)である。建物が請負契約の目的物であるため、解除権を行使することはできない(635条ただし書)。

8年後に耐震強度が著しく不足することが判明

 本件建物が木造建築である場合には、引渡しから5年を経過していることから、瑕疵担保期間を伸長する特約がない限り、注文者は請負人に何の請求をすることもできない(638条本文)とも考えられるが、そもそも本件は新築住宅であり、住宅の品質確認に関する法律の適用を受け、主要部分に瑕疵がある場合には瑕疵担保責任の追及期間が10年となるため、責任を追及することができる。

 一方、鉄筋づくり等であれば、引渡しから10年以内であるため、注文者は請負人に対し瑕疵担保責任を追求することができる(638条ただし書)。

 請求できる内容は、①瑕疵の修補(同条1項)、②損害賠償の請求(同条2項、履行利益)である。耐震強度が著しく不足していることから、建物としての存在価値をなくすほどの重大な瑕疵であるとして、解除を認めるべきであるとする学説もあるが、通説はこれを否定している。

 一方、判例は、建物としての存在価値をなくすほどの重大な瑕疵である場合に、建物立て替え費用相当額の損害賠償請求を認めている。

請負契約における同時履行

 目的物の引渡しが要求される請負契約においては、目的物の引渡しと報酬の支払は同時履行の関係に立つ(633条本文)。

 したがって、請負人が同時履行の抗弁を用いて引渡しを拒んでいる場合には、注文者は報酬の支払をしなければ、目的物の引渡しを請求することはできない

関連条文

(報酬の支払時期)
第六百三十三条  報酬は、仕事の目的物の引渡しと同時に、支払わなければならない。ただし、物の引渡しを要しないときは、第六百二十四条第一項の規定を準用する。

(請負人の担保責任)
第六百三十四条  仕事の目的物に瑕疵があるときは、注文者は、請負人に対し、相当の期間を定めて、その瑕疵の修補を請求することができる。ただし、瑕疵が重要でない場合において、その修補に過分の費用を要するときは、この限りでない。
2  注文者は、瑕疵の修補に代えて、又はその修補とともに、損害賠償の請求をすることができる。この場合においては、第五百三十三条の規定を準用する。

第六百三十五条  仕事の目的物に瑕疵があり、そのために契約をした目的を達することができないときは、注文者は、契約の解除をすることができる。ただし、建物その他の土地の工作物については、この限りでない。

(請負人の担保責任に関する規定の不適用)
第六百三十六条  前二条の規定は、仕事の目的物の瑕疵が注文者の供した材料の性質又は注文者の与えた指図によって生じたときは、適用しない。ただし、請負人がその材料又は指図が不適当であることを知りながら告げなかったときは、この限りでない。

(請負人の担保責任の存続期間)
第六百三十七条  前三条の規定による瑕疵の修補又は損害賠償の請求及び契約の解除は、仕事の目的物を引き渡した時から一年以内にしなければならない。
2  仕事の目的物の引渡しを要しない場合には、前項の期間は、仕事が終了した時から起算する。

第六百三十八条  建物その他の土地の工作物の請負人は、その工作物又は地盤の瑕疵について、引渡しの後五年間その担保の責任を負う。ただし、この期間は、石造、土造、れんが造、コンクリート造、金属造その他これらに類する構造の工作物については、十年とする。
2  工作物が前項の瑕疵によって滅失し、又は損傷したときは、注文者は、その滅失又は損傷の時から一年以内に、第六百三十四条の規定による権利を行使しなければならない。

(担保責任の存続期間の伸長)
第六百三十九条  第六百三十七条及び前条第一項の期間は、第百六十七条の規定による消滅時効の期間内に限り、契約で伸長することができる。

(担保責任を負わない旨の特約)
第六百四十条  請負人は、第六百三十四条又は第六百三十五条の規定による担保の責任を負わない旨の特約をしたときであっても、知りながら告げなかった事実については、その責任を免れることができない。

(注文者による契約の解除)
第六百四十一条  請負人が仕事を完成しない間は、注文者は、いつでも損害を賠償して契約の解除をすることができる。

 

 

過失論の復習

新過失論

 制限速度遵守など法令上の注意義務を起訴としつつ具体的な状況に照らし「社会生活上必要な注意」という観点から注意義務(予見義務+結果回避義務)を認定する必要がある。

 したがって、園児の飛び出しが予想されるような状況においては、単に規制速度を遵守するだけでは結果回避義務を果たしたとはいえず、園児が飛び出してきたとしても結果を回避できるような速度で走行することではじめて、結果回避義務を尽くしたということができる

238事件(炭化導電路)

 実際の因果経過が予見可能ではなかったことから、予見可能性を欠くのではないかということが問題となった。

240事件

 軽トラックの荷台に被害者2名が乗り込んでいる事実を認識していないことから、現に生じた侵害の客体に侵害が生じることの予見可能性がなく、過失犯が成立しないのではないかということが問題となっている

 「無謀ともいうべき自動車運転をすれば人の死傷を伴ういかなる自己を惹起するかもしれないことは、当然認識し得たものというべき」として、過失犯の成立を肯定。上記予見可能性は不要とする

250事件

不作為犯の成否

①作為との構成要件的同価値性

(i)支配性

自ら又はHを指揮してこれらの防火管理体制の不備を解消しない限り、いったん火災が起これば、発見の遅れや従業員等による初期消火の失敗等により本格的な火災に発展し、従業員らにおいて適切な通報や避難誘導を行うことができないまま、建物の構造、避難経路等に不案内の宿泊客らに死傷の危険の及ぶおそれがある」状況だった

(ii)法的作為義務(or先行行為)

「代表取締役社長として、本件ホテルの経営、管理事務を統括する地位にあり、その実質的権限を有して」おり、「あらかじめ防火管理体制を確立しておくべき義務を負っていた」ことから作為義務も認定できる。

 以上(i)(ii)より作為との構成要件的同価値性を認定できる

②作為の可能性・容易性

 「困難にさせる事情はなかった」ことから、スプリンクラーの設置等による防火対策や防火指導等は容易に実行可能であったものと考えられる

以上①②より不作為犯としての実行行為性を認定することができる

過失犯の成立に関する予見可能性の有無

 防火管理上の注意義務を負っていたのであり、それに違反したことから、過失犯の責任を負うことになる

賃貸借3

40年の賃貸借契約の明渡し請求

 そもそも、本件は建物所有目的の賃貸借であることから、借地借家法の適用対象となる(借地借家法2条1号)。

 本件において、存続期間を40年とする合意がされており、賃貸借契約締結時において、存続期間を40年とする賃貸借契約が成立していたと考えられる(借地借家法3条ただし書)。

 39年6ヶ月後に契約を更新しない旨を告知したが、これによる更新拒絶が有効となるためには正当事由が必要となる。

 正当事由があり、明渡しに応じなくてはならない場合、借主は建物買取請求権(借地借家法13条1項)を行使することができ、行使した時点で売買契約が成立する

建物を建てた後に土地が第三者に譲渡された場合

 賃借人が賃貸借について登記をするか、賃借地上に建てた建物について登記していれば、賃貸借契約について第三者に対抗することができ、その場合、土地が第三者に譲渡されたとしても、賃貸借関係は引き継がれる

 

関連法令

借地借家法

(定義)
第二条  この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。
一  借地権 建物の所有を目的とする地上権又は土地の賃借権をいう。
二  借地権者 借地権を有する者をいう。
三  借地権設定者 借地権者に対して借地権を設定している者をいう。
四  転借地権 建物の所有を目的とする土地の賃借権で借地権者が設定しているものをいう。
五  転借地権者 転借地権を有する者をいう。

(借地権の存続期間)
第三条  借地権の存続期間は、三十年とする。ただし、契約でこれより長い期間を定めたときは、その期間とする。

(借地契約の更新請求等)
第五条  借地権の存続期間が満了する場合において、借地権者が契約の更新を請求したときは、建物がある場合に限り、前条の規定によるもののほか、従前の契約と同一の条件で契約を更新したものとみなす。ただし、借地権設定者が遅滞なく異議を述べたときは、この限りでない。
2  借地権の存続期間が満了した後、借地権者が土地の使用を継続するときも、建物がある場合に限り、前項と同様とする。
3  転借地権が設定されている場合においては、転借地権者がする土地の使用の継続を借地権者がする土地の使用の継続とみなして、借地権者と借地権設定者との間について前項の規定を適用する。

(借地契約の更新拒絶の要件)
第六条  前条の異議は、借地権設定者及び借地権者(転借地権者を含む。以下この条において同じ。)が土地の使用を必要とする事情のほか、借地に関する従前の経過及び土地の利用状況並びに借地権設定者が土地の明渡しの条件として又は土地の明渡しと引換えに借地権者に対して財産上の給付をする旨の申出をした場合におけるその申出を考慮して、正当の事由があると認められる場合でなければ、述べることができない。

(建物買取請求権)
第十三条  借地権の存続期間が満了した場合において、契約の更新がないときは、借地権者は、借地権設定者に対し、建物その他借地権者が権原により土地に附属させた物を時価で買い取るべきことを請求することができる。
2  前項の場合において、建物が借地権の存続期間が満了する前に借地権設定者の承諾を得ないで残存期間を超えて存続すべきものとして新たに築造されたものであるときは、裁判所は、借地権設定者の請求により、代金の全部又は一部の支払につき相当の期限を許与することができる。
3  前二項の規定は、借地権の存続期間が満了した場合における転借地権者と借地権設定者との間について準用する。

 

(借地権の対抗力等)
第十条  借地権は、その登記がなくても、土地の上に借地権者が登記されている建物を所有するときは、これをもって第三者に対抗することができる。
2  前項の場合において、建物の滅失があっても、借地権者が、その建物を特定するために必要な事項、その滅失があった日及び建物を新たに築造する旨を土地の上の見やすい場所に掲示するときは、借地権は、なお同項の効力を有する。ただし、建物の滅失があった日から二年を経過した後にあっては、その前に建物を新たに築造し、かつ、その建物につき登記した場合に限る。
3  民法 (明治二十九年法律第八十九号)第五百六十六条第一項 及び第三項 の規定は、前二項の規定により第三者に対抗することができる借地権の目的である土地が売買の目的物である場合に準用する。
4  民法第五百三十三条 の規定は、前項の場合に準用する。